Hipoteca Imobiliária
1 - Hipoteca Imobiliária
1.1 - Introdução
O instituto da hipoteca é regulamentado no Capítulo III, Título X do Código Civil, artigos 1473 a 1505. Trata-se de uma das modalidades de direito real de garantia (CC, art. 1225, IX), o que significa a vinculação de determinado bem do devedor em relação ao credor, assegurando assim a satisfação de seu crédito. Logo, no caso de bens imóveis, a própria unidade imobiliária é dada como garantia pelo seu financiamento.
1.2 - Objetivo
A principal finalidade do instituto é assegurar o pagamento do valor devido pelo devedor, sem o inconveniente de privá-lo do uso do bem adquirido até que consiga terminar de pagar sua dívida. Desta forma, conserva-se o direito de comprador de usufruir da propriedade do objeto do contrato principal, ainda que resguardado o direito do credor à satisfação de seu crédito pela via do mecanismo acessório da hipoteca.
1.3 - Como funciona
Caso o devedor não honre seus compromissos em relação ao credor, terá este direito de executar aquele, seja adjudicando o bem a partir de seu direito de preferência, ou recebendo o valor restante a partir da alienação do imóvel em hasta pública, amparado pelo seu direito de preferência de receber o crédito junto a possíveis demais credores do devedor em razão da natureza da hipoteca.
1.4 - SFH
No caso do Sistema Financeiro de Habitação, um agente financeiro fornece os recursos de que necessita o adquirente para pagar o valor do imóvel por ele pretendido. Neste caso, é feito um contrato de mútuo com garantia hipotecária, como condição de realização do negócio, que dentre outras vantagens permite que o pagamento das parcelas seja feito com recursos do fundo de garantia do adquirente devedor (FGTS).
1.5 - Requisitos
A hipoteca advém de uma dívida sobre a qual recairá como garantia, sob a forma de gravame sobre o bem adquirido pelo devedor para assegurar o pagamento ao credor. O bem deverá ser devidamente identificado com seus respectivos dados de registro, assim como o valor da dívida que se pretende garantir deverá estar indicada.
O título constitutivo da hipoteca vale entre as partes signatárias, devendo ser registrada no cartório de registro de imóveis em que se situar o bem dado em garantia para valer perante terceiros (efeito erga omnes).
Como a hipoteca consiste em um direito real de garantia sobre bem imóvel, será preciso haver a outorga de eventual cônjuge para ser plenamente válida.
1.6 - Objeto
Apenas bens disponíveis e alienáveis poderão ser gravados com ônus hipotecário, ou seja, os que estão livres para venda comercial. Os bens que guarnecem o imóvel apenas poderão ser hipotecados em conjunto com o mesmo (acessório segue principal).
Se o bem for indivisível será necessária anuência de todos os co-proprietários para gravá-lo com a hipoteca, ao passo que se for divisível, será possível gravar partes individualizadas do bem.
1.7 - Natureza Jurídica
O artigo 585, III do Código de Processo Civil dispõe que o contrato garantido por hipoteca configura título executivo extrajudicial, o que significa dizer que uma vez que se torne exigível a divida, o credor poderá promover a execução forçada do bem, sem a necessidade de um processo de conhecimento.
No caso dos contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, a Caixa Econômica Federal possui o condão de promover a execução através do próprio cartório, com fulcro no Decreto-Lei 70/66, sem a necessidade de intervenção do poder judiciário.
A hipoteca é ainda um direito acessório, uma vez que é condicionada à existência de uma obrigação principal sobre a qual serve de garantia.
1.8 - Prazo
Toda hipoteca acertada entre as partes deve possuir um prazo de vigência. Nada impede que as partes acertem uma prorrogação, averbando-a no cartório de registro de imóveis em que tiver sido feita a hipoteca (lembrando mais uma vez que deverá ser o mesmo cartório em que o imóvel estiver).
Vale lembrar que as hipotecas legais (previstas na legislação) não possuem prazo de vigência.
1.9 - Efeitos para o devedor
O devedor continuará na posse do bem que almejar adquirir, ainda que gravado com ônus hipotecário. Até mesmo eventuais frutos que o imóvel venha a dar serão considerados como pertencendo ao devedor adquirente, desde que não esteja sendo executado por inadimplência das parcelas devidas.
1.10 - Efeitos para o credor
Os princípios que regem o instituto que interessam ao credor são, principalmente, os relativos ao direito de seqüela (gravame acompanha o bem independente de com quem esteja) e ao direito de preferência (receber o valor apurado antes do que demais credores). Falaremos mais especificamente de cada um desses traços.
1.11 - Direito de Preferência
O registro garante a prioridade no recebimento dos valores devidos pelo devedor, em caso de execução deste por vários credores simultaneamente. E entre vários credores hipotecários, terá preferência aquele quem tiver primeiro efetuado o registro (CC, art. 1493). O Código de Processo Civil também regulamenta a hipótese de a execução ser promovida por terceiro, sem a ciência do credor hipotecário:
CPC - Art. 619. A alienação de bem aforado ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto será ineficaz em relação ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário, anticrético, ou usufrutuário, que não houver sido intimado.
Além disso, com a nova Lei de Falências, (11.101/05), créditos com garantia real como é o caso da hipoteca passaram a ocupar posição privilegiada, sendo preterível apenas em relação aos créditos trabalhistas, uma vez que estes possuem natureza alimentar. Trata-se de uma maneira de fornecer segurança às relações jurídicas, fazendo com que os credores tenham uma maior certeza de que terão seu crédito satisfeito no futuro.
1.12 - Direito de Seqüela
A garantia não atinge a pessoa do devedor, e sim ao imóvel gravado. Isso significa que mesmo que o imóvel seja alienado a terceiros ou sofra turbação alheia, ainda sim terá o titular da garantia direito de pleitear seus direitos, independente de quem estiver na posse do bem. É uma prerrogativa meramente potencial, para o caso de a dívida se tornar exigível, ou seja, passível de ser cobrada judicial ou extrajudicialmente.
1.13 - Venda de imóvel hipotecado
CC - Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.
Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.
Remição é o direito previsto para o adquirente do imóvel adimplir a obrigação devida pelo alienante e garantida pela hipoteca, independente da anuência do credor. Além do adquirente, este direito poderá ainda ser exercido pelo credor sub-hipotecário, pelo próprio alienante do imóvel (devedor), seu cônjuge, ascendentes ou descendentes.
1.14 - Indivisibilidade
De regra, a hipoteca é indivisível. Enquanto a dívida subsistir, também o será a garantia real que a acompanha. Sendo assim, pagamentos parciais não extinguem parcialmente a garantia, assim como sucessões ou separações judiciais. Corolário desta assertiva é que o crédito também não poderá ser dividido, de modo que os sucessores do credor hipotecário não poderão cobrar apenas a parte que lhes compete, devendo promover a execução de todo o crédito sobre o qual o imóvel visa garantir.
Naturalmente os valores pagos a maior deverão ser restituídos, cumprindo salientar a hipótese prevista no Código do Consumidor de restituição em dobro em caso de má-fé do credor na cobrança ou recusa na devolução de valores pagos pelo devedor (CDC, art. 42). Cada caso irá apresentar diferentes condições, de modo que será preciso fazer uma análise criteriosa dos valores pagos e o tempo em que o devedor usufruiu do bem em questão.
1.15 - Bem de família
Lei 8009/90 - Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
(...)
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
EXECUÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. IMÓVEL QUE SERVE DE RESIDÊNCIA À FAMÍLIA DE SÓCIO DA EMPRESA DADO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA DE EMPRÉSTIMO CONTRAÍDO PELA PESSOA JURÍDICA. IMPENHORABILIDADE. LEI N. 8.009/90, ART. 3º, V E CC, ART. 20. EXEGESE. I. A exceção à impenhorabilidade prevista no art. 3º, inciso V, da Lei n. 8.009/90, não se aplica à hipótese em que a hipoteca foi dada para garantia de empréstimo contraído pela empresa, da qual é sócio o titular do bem, onde reside sua família. II. Inexistência, na espécie, de situação em que a garantia hipotecária foi constituída em benefício da família, e, por isso mesmo, suscetível de penhora, nos termos do referenciado inciso V. (REsp 302.281/RJ, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, 4ª T., j. 04.09.2001, DJ 22.03.2004, p. 310)
CC - Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor.
CC - Art. 1.477. Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira.
CC - Art. 1.478. Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la; se este não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum.
As referências legislativas anteriores apontam a hipótese de constituição de mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem. O que se infere a partir da leitura dos artigos é que o sub-hipotecário apenas poderá pleitear seu direito com o que restar da satisfação do crédito do primeiro credor hipotecário. Caso o credor hipotecário não exerça seu direito no vencimento da dívida, poderá o credor sub-hipotecário o fazê-lo, consignando o valor devido ao primeiro.
1.17 - Da extinção da hipoteca
CC - Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:
I - pela extinção da obrigação principal;
II - pelo perecimento da coisa;
III - pela resolução da propriedade;
IV - pela renúncia do credor;
V - pela remição;
VI - pela arrematação ou adjudicação.
1.18 - Bibliografia
Da hipoteca. In:
http://www.nelpa.com.br/Editoras/Nelpa/Arquivos_PDF/CMDC_das_Coisas/Cap%C3%ADtulo26_CMDC4_2004.pdf Acesso em 17/09/2008
ZANETTI, Robson. "Hipoteca é um direito indivisível" In: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1597 Acesso em 17/09/2008
VELLOSO, Daniel Ruy de Freitas. "A EFICÁCIA RELATIVA DA GARANTIA HIPOTECÁRIA NO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO EM FACE DO CONSUMIDOR" In: http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_989.html Acesso em 17/09/2008